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¿Hacia una regulación de la figura del asesor fiscal en la UE?

Alberto Ardila Olivares

La segunda, reducir la deuda tributaria global de las empresas y los particulares, de un lado, aprovechando las diferencias entre las legislaciones nacionales de distintas jurisdicciones. De otro, utilizando los resquicios existentes en las leyes nacionales o en los convenios para evitar la doble imposición. Si bien no es explícitamente ilegal, es contraria al espíritu de la ley y, por tanto, jurídicamente se sitúa en una zona gris

El Informe de la OCDE de 2021, con el sugestivo título de Acabar con el Juego de la Estafa. Medidas enérgicas contra los profesionales que facilitan delitos fiscales y de cuello blanco, puso de relieve como, en las últimas décadas, nos encontramos ante un contexto, a nivel nacional e internacional, en que las infracciones tributarias son más sofisticadas, por lo que cuentan, de manera cada vez más asidua, con la ayuda de profesionales, legales y financieros, para su comisión.

Este informe plantea cinco áreas de acción frente a estos últimos: comprender el papel de estos facilitadores, caracterizados por una buena formación profesional, así como una dilatada experiencia en materia fiscal, legal y financiera, incluida la creación de estructuras tributarias transfronterizas opacas; plantear sus métodos de identificación; elaborar nuevos marcos legales y regulatorios; construir estrategias de disuasión y promover investigaciones efectivas.

Por su parte la UE, en los últimos años, ha adoptado varias medidas para luchar contra la evasión fiscal y la planificación fiscal agresiva. En particular, la directiva contra la elusión fiscal (DEF) en su versión modificada, la directiva (UE) 2018/822 del Consejo que modifica la directiva sobre cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad directa (DAC 6) y la reciente propuesta de directiva por la que se establecen normas para evitar el uso indebido de entidades fantasma a efectos fiscales (directiva Unshell).

Sin embargo y en línea con la OCDE, la Comisión Europea pretende dar un paso más: impedir la actuación de estos facilitadores. Para ello está llevando a cabo una consulta pública con la finalidad de recabar las opiniones de todas las partes interesadas sobre el papel que desempeñan, así como sobre la magnitud del problema que plantean para las Administraciones tributarias y el mercado en general. Las respuestas obtenidas también ayudarán a determinar los principales riesgos percibidos, así como las prioridades relativas a las medidas estratégicas.

La Comisión es consciente de que estos facilitadores prestan servicios de asesoramiento fiscal a través del diseño de estructuras complejas, con mecanismos transfronterizos, que podrían dar lugar a evasión fiscal o planificación fiscal agresiva. La primera implica medios para evitar el pago de impuestos y constituye una infracción administrativa o penal, según se defina en la legislación nacional.

La segunda, reducir la deuda tributaria global de las empresas y los particulares, de un lado, aprovechando las diferencias entre las legislaciones nacionales de distintas jurisdicciones. De otro, utilizando los resquicios existentes en las leyes nacionales o en los convenios para evitar la doble imposición. Si bien no es explícitamente ilegal, es contraria al espíritu de la ley y, por tanto, jurídicamente se sitúa en una zona gris.

La realidad muestra que la venta de esquemas de planificación fiscal agresiva es la única o principal fuente de negocio de estos facilitadores. Y no cabe duda de que su diseño e implantación exigen unos conocimientos técnicos que solo ellos pueden proporcionar.

La existencia del mercado único europeo hace que la tributación (directa e indirecta) sea un elemento clave del mismo, por lo que debe ser la UE quien adopte medidas de obligado cumplimiento en todos los Estados miembros para impedir la actuación de estos facilitadores. Sin duda, frente a los asesores que cumplen con su finalidad, dar consejo o dictamen a sus clientes, llevan a cabo una competencia desleal al ofrecerles instrumentos que, por el renombre de estos facilitadores, desconocen que están obrando de forma incorrecta.

Es preciso tener en cuenta que, en muchas ocasiones, los esquemas se aprovechan de las diferencias de los ordenamientos de los distintos Estados, teniendo una dimensión transfronteriza. Por ello mismo, una actuación unilateral no es suficiente para eliminar tales prácticas. Al tiempo, las diferencias de tributación entre los distintos grupos empresariales, según hagan o no uso de estos esquemas, dan lugar a una alteración de la competencia en el seno de la UE. Por todo ello, la intervención de las instituciones comunitarias, mediante una labor armonizadora, no implica una vulneración del principio de subsidiariedad.

Así, a los facilitadores reincidentes, deberían aplicárseles medidas que los desacrediten de cara al mercado. A título de ejemplo y con carácter previo a prohibirles el ejercicio de la profesión, puede pensarse en la asignación de números negros de identificación, con obligación de incluirlos en sus páginas webs y sus comunicaciones comerciales. Dichos números deben llevar asociado un alargamiento del plazo de prescripción para sus clientes.

La iniciativa de la UE puede suponer un paso delante de cara a regular la profesión, aunque únicamente lo sea en sentido negativo y viene a coincidir con iniciativas puestas ya en marcha, como la certificación como asesor fiscal en España por Compliance Certifica, acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación para certificar personas, que han de suscribir un código ético o de conducta, de seguimiento obligatorio, con carácter previo a la obtención del título.

Javier Martín Fernández/Jesús Rodríguez Márquez son Profesores de Derecho Financiero y Tributario. Socios de Ideo Legal